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Mit Gesetz vom 25.06.2021 hat der Gesetzgeber verschiedene Europäische Richtlinien in deutsches Recht umgesetzt. Neben vielen textlichen Änderungen, die nur wenig Neues bringen, gibt es wichtige Änderungen im Bereich des Verbrauchsgüterkaufs und bei Verträgen über digitale Produkte und Waren mit digitalen Elementen.

Die nachfolgend erläuterten Neuregelungen gelten für alle Verträge, die ab dem 01.01.2022 neu geschlossen werden. Ein vor dem 01.01.2022 abgeschlossener Vertrag ist auch dann noch nach dem bisherigen Recht zu behandeln, wenn er erst im Jahr 2022 abgewickelt wird.

 
Fristsetzung zur Mangelbeseitigung entbehrlich
Was ändert sich?
Nach dem neuen § 475 Abs. 5 BGB muss der Verbraucher den Unternehmer beim Kaufvertrag (das Werkvertragsrecht wurde an dieser Stelle nicht geändert) nur noch über einen Mangel unterrichten. Schon die Unterrichtung setzt eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (Nachbesserung oder Nachlieferung) in Gang. Nach Ablauf dieser Frist kann der Verbraucher vom Vertrag zurücktreten (§ 475 d Abs. 1 Nr. 1 BGB), Minderung oder Schadensersatz verlangen.

Was bedeutet das für Sie?

1. Auf Beanstandungen schnell reagieren
   Wenn Ihr Kunde einen Mangel beanstandet, sollten Sie den Mangel schnell untersuchen und bei Bedarf beseitigen.
2. Welche Frist ist „angemessen“?

Welche Frist „angemessen“ im Sinne des Gesetzes ist, kann nicht allgemein gesagt werden. Nach der gesetzlichen Regelung sollen Kriterien für die Angemessenheit der Frist die

• Art der Ware und der
• Zweck, für den der Verbraucher die Ware benötigt sein. Daraus wird man möglicherweise folgern können, dass bei einem Mangel an einer Verdunklungsvorrichtung im Schlaf- oder Kinderzimmer eine kürzere Frist läuft als bei einer Gardine im Wohnzimmer.

      3. Modalitäten der Nacherfüllung
Die Nacherfüllung soll „ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher“ erfolgen. Ab wann die Unannehmlichkeiten „erheblich“ sind, und was es für Rechtsfolgen hat, wenn die Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erheblich sind, sagt das Gesetz nicht.

 
Nur ein Mangelbeseitigungsversuch
Was ändert sich?
Nach der jetzt eindeutigen Regelung des § 475 d Abs. 1 Nr. 2 BGB kann der Verbraucher vom Kaufvertrag zurücktreten und weitere „Sekundärrechte“ wie Minderung oder Schadensersatz verlangen, wenn der erste Mangelbeseitigungsversuch gescheitert ist. Die „Mär vom dreimaligen Nachbesserungs­recht“ ist damit endgültig Geschichte.

Was bedeutet das für Sie?
Der erste Mangelbeseitigungsversuch muss „sitzen“, einen zweiten Versuch gibt es nach der gesetzlichen Regelung nicht mehr.

Achtung: Den Ersatz von Aus- und Einbaukosten dürfte der Lieferant im Regelfall auch nur für den ersten Nachbesserungsversuch schulden.

 
Beweislastumkehr bei Mängeln
Was ist neu?
Schon nach der alten Regelung zum Verbraucherkaufvertrag wurde vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, wenn sich innerhalb von 6 Monaten nach Gefahrübergang ein Mangel zeigte, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar (§ 477 BGB aktuelle Fassung).

Diese Frist wird jetzt in der Neufassung des § 477 BGB auf ein Jahr verlängert.

Was bedeutet das für Sie?
Für Verbraucher wird es einfacher, Mängelrechte geltend zu machen, denn im ersten Jahr nach Gefahrübergang muss der Unternehmer beweisen, dass die verkaufte Sache nicht mangelhaft war. Um Mängelansprüche des Kunden abwehren zu können, wird es daher noch wichtiger, die Ursachen der von dem Kunden als „Mangel“ gerügten Erscheinungen zu prüfen und zu dokumentieren.

 
Verlängerung der Verjährung
Was ändert sich?
Bei Mängeln, die sich noch innerhalb der Verjährungsfrist für Mängelansprüche (in der Regel 2 Jahre bzw. 5 Jahre bei Waren, die für ein Bauwerk verwendet werden) gezeigt haben, wird eine so genannte Ablaufhemmung eingeführt: Ansprüche wegen dieser Mängel verjähren nicht vor dem Ablauf von 4 Monaten nach dem Zeitpunkt, an dem sich der Mangel erstmals gezeigt hat. Bei Mängeln, die sich erst kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist zeigen, verlängert sich die Verjährungsfrist faktisch um bis zu 4 Monate.

Was bedeutet das für Sie?
Zunächst ist festzuhalten, dass diese mögliche Verlängerung der Verjährung nur bei Verbraucherkaufverträgen gilt, bei Kaufverträgen mit Käufern, die nicht Verbraucher sind, oder bei Werkverträgen tritt diese Verlängerung nicht ein.

Wenn der Verbraucher im Zeitraum bis zu 4 Monaten nach dem regelmäßigen Eintritt der Verjährung noch Mängel gerügt, gilt es sorgfältig zu prüfen, wann sich der Mangel erstmals gezeigt hat. Wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass sich der Mangel schon mehr als 4 Monate vor Eintritt der Verjährung oder erst nach Eintritt der Verjährung erstmalig gezeigt hat, sind Ansprüche dennoch verjährt. Anhaltspunkte für die entsprechenden Daten können beispielsweise die Daten sein, zu denen „Beweisfotos“ angefertigt wurden.

 
Vorsicht bei Garantien!
Was ist neu?
Bislang konnte der Hersteller und / oder der Verkäufer relativ frei entscheiden, ob und ggf. welche Garantien über die gesetzliche Nacherfüllungsverpflichtung („Gewährleistung“) hinaus abgegeben wurden. Lediglich die gesetzliche Nacherfüllungsverpflichtung durfte durch eine „Garantie“ nicht eingeschränkt werden.

Die Neuregelung in § 479 BGB stellt nicht nur neue Anforderungen an Form und Inhalt einer Garantieerklärung, sondern gibt einen Mindestumfang der geschuldeten Garantieleistungen vor: Bei einer „Haltbarkeitsgarantie“ stehen dem Kunden alle wesentlichen Nacherfüllungsrechte (Nachbesserung, Neulieferung, Ersatz von Aus- und Einbaukosten usw.) zu.

Was bedeutet das für Sie?
Prüfen Sie genau, ob Sie selbst Ihren Kunden gegenüber eine über die gesetzlichen Pflichten hinausgehende Garantie abgeben wollen. Wegen der weitreichenden Folgen sollten Sie rechtlichen Rat einholen, da dies im Rahmen dieses Merkblatts nicht erschöpfend dargelegt werden kann.

Wenn der Hersteller der von Ihnen verkauften Produkte eine Herstellergarantie abgegeben hat, kann sich der Hersteller nur noch sehr eingeschränkt auf Begrenzungen seiner Garantieerklärung berufen. Sie sollten daher die Herstellergarantien dokumentieren, um Ihren Kunden im Garantiefall weiterhelfen zu können und sich gleichzeitig den Rückgriff auf den Hersteller zu ermöglichen.

 
Waren mit digitalen Elementen
Die Digitalisierung macht auch vor Raumausstattern und Bodenlegern nicht halt. Zwar dürften reine digitale Produkte (Software-Erstellung und -Lieferung) eher selten vorkommen, aber mit der Verbreitung von „Smart-Home“-Elementen werden zunehmend auch digitale Bausteine geliefert. Man denke beispielsweise an Windwächter für Markisen oder ähnliche Produkte, die über eine Smart-Home-Steuerung gesteuert werden.

Was ist neu?
Spezielle Regelungen für Verträge über digitale Produkte oder Produkte mit digitalen Elementen kannte das Gesetz bislang nicht. Ab dem 01.01.2022 wird sich das ändern. Für alle Verträge, die (auch) die Bereitstellung von digitalen Elementen enthalten, gelten ergänzend zu den Vorschriften über Kauf-, Miet- oder Werkvertrag die §§ 327 ff BGB.

An digitale Produkte werden zusätzliche Anforderungen gestellt, unter anderem

Funktionalität, die Fähigkeit des Produkts, seine Funktionen seinem Zweck entsprechend zu erfüllen,
Kompatibilität, die Fähigkeit, mit der üblichen Hardware oder Software zu funktionieren, und
Interoperabilität, die Fähigkeit, unter Umständen auch mit anderer Hardware oder Software zu funktionieren.
Der Unternehmer, der einem Verbraucher Produkte mit digitalen Elementen zur Verfügung stellt, muss unter anderem sicherstellen, dass

das Produkt mit dem Zubehör und den Anleitungen bereitgestellt wird, deren Erhalt der Verbraucher erwarten kann,
dem Verbraucher Aktualisierungen bereitgestellt werden und der Verbraucher über diese Aktualisierungen informiert wird, und
dass das Produkt in der neuesten verfügbaren Version bereitgestellt wird.

Was bedeutet das für Sie?
Klären Sie spätestens bei Auftragserteilung, in welche Hardware- und Software- Umgebung das Produkt eingebunden werden soll.
Klären Sie mit Ihrem Lieferanten bzw. dem Hersteller, dass dieser Software-Aktualisierungen bereitstellt und den Verbraucher hierüber informiert.
Soweit der Hersteller hierfür eine Registrierung des Produkts vorsieht, veranlassen Sie Ihren Kunden zur ordnungsgemäßen Registrierung der Produkte.

Noch Fragen? Sprechen Sie uns an.

Steigende Materialpreise in den Griff bekommen

Die Preise für Baumaterial steigen im Moment dramatisch, teilweise werden Waren knapp. Die Gründe hierfür sind vielfältig: So sind infolge der Corona-Pandemie die Frachtpreise, insbesondere für Containerware aus Asien, massiv gestiegen, auf der anderen Seite führt Materialknappheit, zum Beispiel bei Holz, zu steigenden Preisen.

Durch kurzfristige Preissteigerungen auf Lieferantenseite gerät die Kalkulation von Kauf- und Werkverträgen gegenüber Kunden ins Wanken.

Es stellt sich daher die Frage, ob und gegebenenfalls wie derartige Preissteigerungen an den Kunden „durchgereicht“ werden können.

Die Grundlagen

• Für den Kaufvertrag sieht § 433 Abs. 2 BGB vor:

Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

• Ähnlich heißt es für den Werkvertrag in § 631 Abs. 1 BGB:

Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

Ausgangspunkt für die vom Kunden geschuldete Vergütung ist demnach die zwischen den Parteien des jeweiligen Vertrages getroffene Vereinbarung; eine nachträgliche – einseitige – Veränderung der geschuldeten Vergütung sieht das Gesetz grundsätzlich nicht vor.

Eine einvernehmliche Änderung der einmal getroffenen Vereinbarung einschließlich des vereinbarten Preises bleibt selbstverständlich möglich. Wenn also der Kunde mit einer nachträglichen Preisanpassung an gestiegene Einkaufspreise einverstanden ist, kann ohne – rechtliche – Probleme auch für eine gleich bleibende Leistung ein neuer Preis vereinbart werden. Bei realistischer Betrachtung werden Kunden jedoch nur in den wenigsten Fällen bereit sein, bei einem einmal bindend abgeschlossenen Vertrag eine Preiserhöhung zu akzeptieren, wenn sich nicht gleichzeitig auch die vereinbarte Leistung zu Gunsten des Kunden verändert. An dieser Stelle ist Verhandlungsgeschick gefragt. Unter Umständen kann es gelingen, mit dem Kunden zusätzliche Leistungen (zum Beispiel Wartungs- oder Reinigungsvertrag) und gleichzeitig einen höheren Preis zu vereinbaren, um gestiegene Einkaufspreise zumindest teilweise zu kompensieren.

Im Folgenden soll es um die Frage gehen, ob und unter welchen Voraussetzungen es möglich ist, veränderte Einkaufspreise an den Kunden „durchzureichen“.

Lösungsansätze
Selbstvorsorge: Lagerhaltung
Der sicherste Weg, wirtschaftliche Einbußen durch steigende Einkaufspreise zu vermeiden, ist es, dem eigenen Kunden nur solche Produkte anzubieten (unabhängig davon, ob im Kauf- oder Werkvertrag), für die der eigene Einkaufspreis schon unveränderlich feststeht, weil die Produkte bereits gekauft sind. Dies setzt aber in der Regel eine umfangreiche Lagerhaltung voraus, die für viele Produkte kaum zu leisten sein wird.

gegenüber Lieferanten: Langfristige Preisvereinbarung
Auch im Verhältnis zu Lieferanten (Hersteller oder Großhandel) gilt der oben skizzierte Grundsatz, dass ein einmal für eine bestimmte Ware fest vereinbarter Preis grundsätzlich nicht einseitig (vom Lieferanten) verändert werden kann. Die Schwierigkeit besteht jedoch darin, dass rechtlich in der Regel jede neue Bestellung auch als ein neuer Vertrag anzusehen ist, so dass grundsätzlich bei jeder neuen Bestellung die Preise und Lieferkonditionen neu vereinbart werden.

Hier kann es sich anbieten, mit dem jeweiligen Lieferanten über Rahmenverträge, die in der Regel für einen feststehenden Zeitraum oder über ein festgelegtes Lieferkontingent geschlossen werden, feste Preise zu vereinbaren, so dass für ein einzelnes Bauvorhaben oder eine einzelne Lieferung nur eine Teilleistung aus dem Rahmenvertrag abgerufen wird und nicht ein grundlegend neuer Kaufvertrag geschlossen wird.

Mitglieder von Einkaufskooperationen können unter Umständen auf langfristig vereinbarte Lieferkonditionen (z.B. Lieferung frei Haus/frei Baustelle ab einem bestimmten Auftragsvolumen) oder fest vereinbarte Preise zurückgreifen.

gegenüber Kunden: Kurze Bindungsfrist für Angebote

Ein häufig übersehener Ansatzpunkt für eine Lösung ist die Bindungsfrist für Angebote. Als rechtliche Grundlage muss man zunächst wissen, dass ein Vertrag erst dann bindend zustandekommt, wenn sich die Vertragsparteien über die wesentlichen Punkte, die so genannten „Essentialia“, insbesondere über die geschuldete Leistung und die hierfür geschuldete Vergütung, geeinigt haben. Das Gesetz spricht von Antrag und Annahme und meint damit, dass eine Vertragspartei der anderen den Abschluss eines Vertrages zu bestimmten Bedingungen anträgt und die andere Partei diesen Antrag annimmt.

In der Baupraxis wird der „Antrag“ regelmäßig als „Angebot“ bezeichnet, der Auftragnehmer unterbreitet sein Angebot und der Auftraggeber nimmt dieses Angebot an, so dass es zum Vertragsschluss kommt.

Hier kommen verschiedene Varianten in Betracht:

A) Angebot „frei bleibend“/“unverbindlich“

Eine Bestimmung dahingehend, dass ein Angebot „frei bleibend“ oder „unverbindlich“ ist, führt zu einer Änderung der Rollen beim Abschluss eines Vertrages: Zwar gibt der Auftragnehmer ein „Angebot“ ab, dabei handelt es sich jedoch nicht um den „Antrag“ im Sinne des Gesetzes, vielmehr stellt erst die Annahme des Angebots durch den Auftraggeber den Antrag dar, so dass der Auftragnehmer zu diesem Zeitpunkt noch entscheiden kann, ob er sich an den Konditionen seines ursprünglichen Angebots festhalten lassen möchte.

Achtung: Ist der Vertrag einmal bindend geschlossen („Antrag“ des Auftraggebers und „Annahme“ des Auftragnehmers, ermöglicht auch die Klausel „frei bleibend“ oder „unverbindlich“ keine einseitige Änderung des Vertragspreises. Durch „frei bleibend“ oder „unverbindlich“ wird nur der Zeitpunkt zu dem sich der Auftragnehmer entscheiden muss, ob er sich an seinem ursprünglichen Angebot festhalten lassen möchte, nach hinten verlegt.

B) Auf Bindungsfrist achten!

Nach der gesetzlichen Regelung in § 146 BGB erlischt ein Antrag (Angebot), wenn er nicht rechtzeitig angenommen wird. Rechtzeitig heißt:

unter Anwesenden (im Ladengeschäft bzw. während eines Telefonats) sofort (§ 147 Abs. 1 BGB). Kommt es unter Anwesenden nicht zu einem sofortigen Abschluss des Vertrages, erlischt das ursprüngliche Angebot und der Preis kann neu verhandelt werden.

Unter Abwesenden (Angebot wird schriftlich, per E-Mail etc. unterbreitet) kann das Angebot nur innerhalb der Frist angenommen werden, die der Auftragnehmer „unter regelmäßigen Umständen erwarten darf“ (§ 147 Abs. 2 BGB). Diese sehr schwammige Formulierung des Gesetzes kann überwunden werden durch

Setzung einer Annahmefrist, etwa durch Formulierungen wie „Dieses Angebot ist gültig bis …“. Nimmt der Kunde das Angebot nicht innerhalb der Frist an, erlischt das Angebot und es ist rechtlich Raum für neue Verhandlungen.

Wichtig: Häufig wird übersehen, dass ein Angebot nur innerhalb einer relativ kurzen Frist angenommen werden kann. So kommt es immer wieder vor, dass Kunden Aufträge erteilen wollen zu den Konditionen eines Angebots, welches unter Umständen Monate alt ist. In diesen Fällen gibt es (wenn keine entsprechend lange Annahmefrist gesetzt ist) rechtlich keinen Grund, sich noch an dieses alte Angebot zu binden. Vielmehr ist hier die Möglichkeit eröffnet, Preise neu zu verhandeln.

Achtung: Wenn einmal ein Vertrag durch eine Annahme des Angebots innerhalb der oben skizzierten Bindungsfrist bindend geschlossen worden ist, sind auch die Preise nicht mehr einseitig veränderbar. Deshalb empfiehlt es sich, sich über eine möglichst kurze Bindungsfrist wieder Verhandlungsspielraum zu eröffnen, wenn der Kunde das Angebot nicht zügig annimmt.

Bei Verträgen mit Verbrauchern beachten Sie bitte außerdem die möglichen Widerrufsrechte von Verbrauchern, auf die ich in dieser Übersicht nicht im Detail eingehen kann.

Materialpreisgleitklauseln
Die oben angeführten Lösungsansätze laufen alle darauf hinaus, den Zeitpunkt, zu dem bindende Preise vereinbart werden, möglichst weit an den Zeitraum der eigentlichen Vertragserfüllung heran zu verlegen, um Preissteigerungen, die sich zwischen dem ursprünglichen Angebot und dem Vertragsschluss ergeben haben, noch erfassen zu können.

Über so genannte Materialpreisgleitklauseln wird versucht, eine Regelung zu finden, wonach veränderte Einkaufspreise auch nach Vertragsschluss noch zu veränderten Verkaufspreisen führen können.

Regelmäßig werden solche Klauseln als allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) vereinbart, dabei ist es für diese Einordnung nicht entscheidend, ob sich eine solche Klausel in einem mehr oder weniger umfangreichen AGB-Klauselwerk befindet oder als separate Klausel etwa auf einem Angebot. Bei AGB ist regelmäßig zu unterscheiden zwischen Verträgen mit Verbrauchern und Verträgen mit Unternehmern oder der öffentlichen Hand.

Verträge mit Verbrauchern
In Verträgen mit Verbrauchern sind Klauseln, die eine Erhöhung der Vergütung für Waren oder Leistungen vorsehen, die innerhalb von 4 Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen, generell unzulässig (§ 309 Nr. 1 BGB). Eine Klausel, die eine derartige Erhöhungsmöglichkeit vorsieht, ist nicht nur zivilrechtlich unwirksam, sondern kann nach der Preisangabenverordnung (PAngV) auch mit einem Bußgeld sanktioniert werden.

Allenfalls bei Verträgen, bei denen zwischen Vertragsschluss und vereinbarter Ausführungszeit ein Zeitraum von mehr als 4 Monaten liegt, kann eine Klausel über eine Preiserhöhung wirksam vereinbart werden. Auch in diesem Fall dürfte die Klausel jedoch nur dann wirksam sein, wenn für den Kunden schon aus der Klausel nachvollziehbar und transparent wird, wie sich der neue Preis errechnet. Es muss sichergestellt sein, dass mit der Gleitklausel kein versteckter Gewinnaufschlag vereinbart wird.

Verträge mit Unternehmern (z.B. Bauträger)
Die geschilderten Einschränkungen für Verträge mit Verbrauchern gelten für Verträge mit Unternehmern bei weitem nicht so streng. Hier spricht relativ viel dafür, dass auch Klauseln wirksam sein können, die sich auf Preiserhöhungen in einem kürzeren Zeitraum als 4 Monate beziehen.

Auch hier sollte die Klausel jedoch nachvollziehbar und transparent darstellen, wie sich der geänderte Preis aus dem ursprünglich der Kalkulation zugrundegelegten Preis entwickelt. Eine solche Klausel könnte beispielsweise (ohne Gewähr) formuliert werden, wie folgt:

 „Die kalkulierten Materialpreise basieren auf den aktuellen Preislisten unserer Lieferanten mit Stichtag XX.XX.20XX. Sollten sich unsere Einkaufspreise nach Maßgabe der zum Zeitpunkt der Materialbestellung gültigen Preislisten unserer Lieferanten geändert haben, sind wir berechtigt, die Einheitspreise um den Betrag pro Einheit (z.B. qm, kg etc.) zu erhöhen bzw. zu senken, um den sich unser Einkaufspreis je Einheit verändert hat. Die Beweislast für gestiegene Einkaufspreise liegt bei uns; dem Auftraggeber ist es freigestellt, nachzuweisen, dass die Einkaufspreise bei demselben Lieferanten nicht gestiegen bzw. gesunken sind. Im Falle einer Senkung unserer Einkaufspreise wird der Einheitspreis entsprechend nach unten angepasst.“

Verträge mit der öffentlichen Hand (z.B. Kommunen, Länder, Bund)
Für Verträge mit dem Bund enthält das Vergabehandbuch Bund in Formblatt 225 eine sehr ausführliche Stoffpreisgleitklausel, wonach Mehr- oder Minderaufwendungen, die über eine Bagatellgrenze von 10 Prozent hinausgehen, zu einer Änderung der Vergütung für einzelne Positionen führen können. Die Voraussetzungen im einzelnen und die Berechnungsmethode sind im Formblatt 225 ausführlich dargelegt, so dass hier auf das Vergabehandbuch Bund verwiesen werden kann. Das Vergabehandbuch finden Sie im Internet unter Vergabehandbuch Bund Stoffpreisgleitklausel

Noch Fragen? Sprechen Sie uns an.

Steigende Materialpreise in den Griff bekommen

Die Preise für Baumaterial steigen im Moment dramatisch, teilweise werden Waren knapp. Die Gründe hierfür sind vielfältig: So sind infolge der Corona-Pandemie die Frachtpreise, insbesondere für Containerware aus Asien, massiv gestiegen, auf der anderen Seite führt Materialknappheit, zum Beispiel bei Holz, zu steigenden Preisen.

Durch kurzfristige Preissteigerungen auf Lieferantenseite gerät die Kalkulation von Kauf- und Werkverträgen gegenüber Kunden ins Wanken.

Es stellt sich daher die Frage, ob und gegebenenfalls wie derartige Preissteigerungen an den Kunden „durchgereicht“ werden können.

Die Grundlagen

• Für den Kaufvertrag sieht § 433 Abs. 2 BGB vor:

Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

• Ähnlich heißt es für den Werkvertrag in § 631 Abs. 1 BGB:

Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

Ausgangspunkt für die vom Kunden geschuldete Vergütung ist demnach die zwischen den Parteien des jeweiligen Vertrages getroffene Vereinbarung; eine nachträgliche – einseitige – Veränderung der geschuldeten Vergütung sieht das Gesetz grundsätzlich nicht vor.

Eine einvernehmliche Änderung der einmal getroffenen Vereinbarung einschließlich des vereinbarten Preises bleibt selbstverständlich möglich. Wenn also der Kunde mit einer nachträglichen Preisanpassung an gestiegene Einkaufspreise einverstanden ist, kann ohne – rechtliche – Probleme auch für eine gleich bleibende Leistung ein neuer Preis vereinbart werden. Bei realistischer Betrachtung werden Kunden jedoch nur in den wenigsten Fällen bereit sein, bei einem einmal bindend abgeschlossenen Vertrag eine Preiserhöhung zu akzeptieren, wenn sich nicht gleichzeitig auch die vereinbarte Leistung zu Gunsten des Kunden verändert. An dieser Stelle ist Verhandlungsgeschick gefragt. Unter Umständen kann es gelingen, mit dem Kunden zusätzliche Leistungen (zum Beispiel Wartungs- oder Reinigungsvertrag) und gleichzeitig einen höheren Preis zu vereinbaren, um gestiegene Einkaufspreise zumindest teilweise zu kompensieren.

Im Folgenden soll es um die Frage gehen, ob und unter welchen Voraussetzungen es möglich ist, veränderte Einkaufspreise an den Kunden „durchzureichen“.

Lösungsansätze
Selbstvorsorge: Lagerhaltung
Der sicherste Weg, wirtschaftliche Einbußen durch steigende Einkaufspreise zu vermeiden, ist es, dem eigenen Kunden nur solche Produkte anzubieten (unabhängig davon, ob im Kauf- oder Werkvertrag), für die der eigene Einkaufspreis schon unveränderlich feststeht, weil die Produkte bereits gekauft sind. Dies setzt aber in der Regel eine umfangreiche Lagerhaltung voraus, die für viele Produkte kaum zu leisten sein wird.

gegenüber Lieferanten: Langfristige Preisvereinbarung
Auch im Verhältnis zu Lieferanten (Hersteller oder Großhandel) gilt der oben skizzierte Grundsatz, dass ein einmal für eine bestimmte Ware fest vereinbarter Preis grundsätzlich nicht einseitig (vom Lieferanten) verändert werden kann. Die Schwierigkeit besteht jedoch darin, dass rechtlich in der Regel jede neue Bestellung auch als ein neuer Vertrag anzusehen ist, so dass grundsätzlich bei jeder neuen Bestellung die Preise und Lieferkonditionen neu vereinbart werden.

Hier kann es sich anbieten, mit dem jeweiligen Lieferanten über Rahmenverträge, die in der Regel für einen feststehenden Zeitraum oder über ein festgelegtes Lieferkontingent geschlossen werden, feste Preise zu vereinbaren, so dass für ein einzelnes Bauvorhaben oder eine einzelne Lieferung nur eine Teilleistung aus dem Rahmenvertrag abgerufen wird und nicht ein grundlegend neuer Kaufvertrag geschlossen wird.

Mitglieder von Einkaufskooperationen können unter Umständen auf langfristig vereinbarte Lieferkonditionen (z.B. Lieferung frei Haus/frei Baustelle ab einem bestimmten Auftragsvolumen) oder fest vereinbarte Preise zurückgreifen.

gegenüber Kunden: Kurze Bindungsfrist für Angebote

Ein häufig übersehener Ansatzpunkt für eine Lösung ist die Bindungsfrist für Angebote. Als rechtliche Grundlage muss man zunächst wissen, dass ein Vertrag erst dann bindend zustandekommt, wenn sich die Vertragsparteien über die wesentlichen Punkte, die so genannten „Essentialia“, insbesondere über die geschuldete Leistung und die hierfür geschuldete Vergütung, geeinigt haben. Das Gesetz spricht von Antrag und Annahme und meint damit, dass eine Vertragspartei der anderen den Abschluss eines Vertrages zu bestimmten Bedingungen anträgt und die andere Partei diesen Antrag annimmt.

In der Baupraxis wird der „Antrag“ regelmäßig als „Angebot“ bezeichnet, der Auftragnehmer unterbreitet sein Angebot und der Auftraggeber nimmt dieses Angebot an, so dass es zum Vertragsschluss kommt.

Hier kommen verschiedene Varianten in Betracht:

A) Angebot „frei bleibend“/“unverbindlich“

Eine Bestimmung dahingehend, dass ein Angebot „frei bleibend“ oder „unverbindlich“ ist, führt zu einer Änderung der Rollen beim Abschluss eines Vertrages: Zwar gibt der Auftragnehmer ein „Angebot“ ab, dabei handelt es sich jedoch nicht um den „Antrag“ im Sinne des Gesetzes, vielmehr stellt erst die Annahme des Angebots durch den Auftraggeber den Antrag dar, so dass der Auftragnehmer zu diesem Zeitpunkt noch entscheiden kann, ob er sich an den Konditionen seines ursprünglichen Angebots festhalten lassen möchte.

Achtung: Ist der Vertrag einmal bindend geschlossen („Antrag“ des Auftraggebers und „Annahme“ des Auftragnehmers, ermöglicht auch die Klausel „frei bleibend“ oder „unverbindlich“ keine einseitige Änderung des Vertragspreises. Durch „frei bleibend“ oder „unverbindlich“ wird nur der Zeitpunkt zu dem sich der Auftragnehmer entscheiden muss, ob er sich an seinem ursprünglichen Angebot festhalten lassen möchte, nach hinten verlegt.

B) Auf Bindungsfrist achten!

Nach der gesetzlichen Regelung in § 146 BGB erlischt ein Antrag (Angebot), wenn er nicht rechtzeitig angenommen wird. Rechtzeitig heißt:

unter Anwesenden (im Ladengeschäft bzw. während eines Telefonats) sofort (§ 147 Abs. 1 BGB). Kommt es unter Anwesenden nicht zu einem sofortigen Abschluss des Vertrages, erlischt das ursprüngliche Angebot und der Preis kann neu verhandelt werden.

Unter Abwesenden (Angebot wird schriftlich, per E-Mail etc. unterbreitet) kann das Angebot nur innerhalb der Frist angenommen werden, die der Auftragnehmer „unter regelmäßigen Umständen erwarten darf“ (§ 147 Abs. 2 BGB). Diese sehr schwammige Formulierung des Gesetzes kann überwunden werden durch

Setzung einer Annahmefrist, etwa durch Formulierungen wie „Dieses Angebot ist gültig bis …“. Nimmt der Kunde das Angebot nicht innerhalb der Frist an, erlischt das Angebot und es ist rechtlich Raum für neue Verhandlungen.

Wichtig: Häufig wird übersehen, dass ein Angebot nur innerhalb einer relativ kurzen Frist angenommen werden kann. So kommt es immer wieder vor, dass Kunden Aufträge erteilen wollen zu den Konditionen eines Angebots, welches unter Umständen Monate alt ist. In diesen Fällen gibt es (wenn keine entsprechend lange Annahmefrist gesetzt ist) rechtlich keinen Grund, sich noch an dieses alte Angebot zu binden. Vielmehr ist hier die Möglichkeit eröffnet, Preise neu zu verhandeln.

Achtung: Wenn einmal ein Vertrag durch eine Annahme des Angebots innerhalb der oben skizzierten Bindungsfrist bindend geschlossen worden ist, sind auch die Preise nicht mehr einseitig veränderbar. Deshalb empfiehlt es sich, sich über eine möglichst kurze Bindungsfrist wieder Verhandlungsspielraum zu eröffnen, wenn der Kunde das Angebot nicht zügig annimmt.

Bei Verträgen mit Verbrauchern beachten Sie bitte außerdem die möglichen Widerrufsrechte von Verbrauchern, auf die ich in dieser Übersicht nicht im Detail eingehen kann.

Materialpreisgleitklauseln
Die oben angeführten Lösungsansätze laufen alle darauf hinaus, den Zeitpunkt, zu dem bindende Preise vereinbart werden, möglichst weit an den Zeitraum der eigentlichen Vertragserfüllung heran zu verlegen, um Preissteigerungen, die sich zwischen dem ursprünglichen Angebot und dem Vertragsschluss ergeben haben, noch erfassen zu können.

Über so genannte Materialpreisgleitklauseln wird versucht, eine Regelung zu finden, wonach veränderte Einkaufspreise auch nach Vertragsschluss noch zu veränderten Verkaufspreisen führen können.

Regelmäßig werden solche Klauseln als allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) vereinbart, dabei ist es für diese Einordnung nicht entscheidend, ob sich eine solche Klausel in einem mehr oder weniger umfangreichen AGB-Klauselwerk befindet oder als separate Klausel etwa auf einem Angebot. Bei AGB ist regelmäßig zu unterscheiden zwischen Verträgen mit Verbrauchern und Verträgen mit Unternehmern oder der öffentlichen Hand.

Verträge mit Verbrauchern
In Verträgen mit Verbrauchern sind Klauseln, die eine Erhöhung der Vergütung für Waren oder Leistungen vorsehen, die innerhalb von 4 Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen, generell unzulässig (§ 309 Nr. 1 BGB). Eine Klausel, die eine derartige Erhöhungsmöglichkeit vorsieht, ist nicht nur zivilrechtlich unwirksam, sondern kann nach der Preisangabenverordnung (PAngV) auch mit einem Bußgeld sanktioniert werden.

Allenfalls bei Verträgen, bei denen zwischen Vertragsschluss und vereinbarter Ausführungszeit ein Zeitraum von mehr als 4 Monaten liegt, kann eine Klausel über eine Preiserhöhung wirksam vereinbart werden. Auch in diesem Fall dürfte die Klausel jedoch nur dann wirksam sein, wenn für den Kunden schon aus der Klausel nachvollziehbar und transparent wird, wie sich der neue Preis errechnet. Es muss sichergestellt sein, dass mit der Gleitklausel kein versteckter Gewinnaufschlag vereinbart wird.

Verträge mit Unternehmern (z.B. Bauträger)
Die geschilderten Einschränkungen für Verträge mit Verbrauchern gelten für Verträge mit Unternehmern bei weitem nicht so streng. Hier spricht relativ viel dafür, dass auch Klauseln wirksam sein können, die sich auf Preiserhöhungen in einem kürzeren Zeitraum als 4 Monate beziehen.

Auch hier sollte die Klausel jedoch nachvollziehbar und transparent darstellen, wie sich der geänderte Preis aus dem ursprünglich der Kalkulation zugrundegelegten Preis entwickelt. Eine solche Klausel könnte beispielsweise (ohne Gewähr) formuliert werden, wie folgt:

 „Die kalkulierten Materialpreise basieren auf den aktuellen Preislisten unserer Lieferanten mit Stichtag XX.XX.20XX. Sollten sich unsere Einkaufspreise nach Maßgabe der zum Zeitpunkt der Materialbestellung gültigen Preislisten unserer Lieferanten geändert haben, sind wir berechtigt, die Einheitspreise um den Betrag pro Einheit (z.B. qm, kg etc.) zu erhöhen bzw. zu senken, um den sich unser Einkaufspreis je Einheit verändert hat. Die Beweislast für gestiegene Einkaufspreise liegt bei uns; dem Auftraggeber ist es freigestellt, nachzuweisen, dass die Einkaufspreise bei demselben Lieferanten nicht gestiegen bzw. gesunken sind. Im Falle einer Senkung unserer Einkaufspreise wird der Einheitspreis entsprechend nach unten angepasst.“

Verträge mit der öffentlichen Hand (z.B. Kommunen, Länder, Bund)
Für Verträge mit dem Bund enthält das Vergabehandbuch Bund in Formblatt 225 eine sehr ausführliche Stoffpreisgleitklausel, wonach Mehr- oder Minderaufwendungen, die über eine Bagatellgrenze von 10 Prozent hinausgehen, zu einer Änderung der Vergütung für einzelne Positionen führen können. Die Voraussetzungen im einzelnen und die Berechnungsmethode sind im Formblatt 225 ausführlich dargelegt, so dass hier auf das Vergabehandbuch Bund verwiesen werden kann. Das Vergabehandbuch finden Sie im Internet unter Vergabehandbuch Bund Stoffpreisgleitklausel

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Einsatz von Subunternehmern - was muss ich beachten?
Sie haben mehr Aufträge als sie mit Ihren eigenen Leuten schaffen können, oder ein Auftrag umfasst Leistungen, auf die Ihr eigener Betrieb nicht eingerichtet ist (zum Beispiel Estrichbau)? In solchen Fällen bietet sich der Einsatz von Subunternehmern (die VOB/B spricht von Nachunternehmern) an. Beim Einsatz von Subunternehmern anstelle von eigenen Mitarbeitern sind jedoch einige Dinge zu beachten, die im Folgenden kurz dargestellt werden sollen. Bitte beachten Sie jedoch, dass dieses Merkblatt nur erste Hinweise geben und eine individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen kann. Im Zweifel sollten Sie einen spezialisierten Rechtsanwalt zurate ziehen.

I. Das Verhältnis zu Ihrem Auftraggeber
A. Einsatz von Subunternehmern erlaubt?
In manchen (Bau-)Verträgen wird verlangt, dass die Arbeiten im eigenen Betrieb des Unternehmers ausgeführt werden müssen und dass der Einsatz von Subunternehmern ausgeschlossen ist. Sie sollten daher möglichst schon vor Abschluss des Vertrages mit Ihrem Auftraggeber, spätestens jedoch vor dem Einsatz von Subunternehmern, prüfen, ob Ihr Vertrag mit Ihrem Auftraggeber den Einsatz von Subunternehmern überhaupt zulässt.

B. Gewährleistung für die Arbeiten des Subunternehmers
Im Verhältnis zu Ihrem Auftraggeber bleiben Sie in vollem Umfang für die von Ihnen übernommenen Leistungen verantwortlich. Mängelrechte hat Ihr Auftraggeber in diesem Fall gegen Sie und nicht gegen Ihren Subunternehmer. Sie können Ihren Auftraggeber daher in der Regel nicht darauf verweisen, Rechte direkt gegenüber Ihrem Subunternehmer geltend zu machen.

Sie selbst haben jedoch Ihrerseits Mängelrechte gegenüber dem Subunternehmer. Sollte der Subunternehmer also mangelhaft gearbeitet haben, haben Sie ihm gegenüber Ansprüche auf Nacherfüllung, Schadensersatz usw.

C. Freie Kündigung des Vertrages durch den Auftraggeber
Manchmal kommt es vor, dass Auftraggeber den Vertrag kündigen, ohne dass es hierfür einen wichtigen Grund gäbe. In diesem Fall steht Ihnen grundsätzlich ein Anspruch auf Zahlung der vollen Vergütung abzüglich Ihrer infolge der Kündigung ersparten Aufwendungen zu (§ 648 BGB bzw. § 8 Abs. 1 VOB/B). Erspart ist in diesen Fällen regelmäßig die Vergütung, die der Subunternehmer endgültig nicht mehr beansprucht. Beachten Sie, dass dem Subunternehmer grundsätzlich auch ein Anspruch auf die mit ihm vereinbarte Vergütung abzüglich seiner ersparten Aufwendungen zusteht. Dieser Teil der Gesamtvergütung ist dann nicht erspart und muss auch nicht angerechnet werden.

II. Das Verhältnis zu Ihrem Subunternehmer
A. Achtung: Scheinselbstständigkeit vermeiden!
Wenn Sie einen Subunternehmer beschäftigen, sollten Sie sorgfältig darauf achten, dass es sich tatsächlich um ein Subunternehmerverhältnis handelt und nicht etwa um eine so genannte Scheinselbständigkeit. Sollte bei einer Prüfung der Sozialversicherungen festgestellt werden, dass Ihr Subunternehmer ein Scheinselbstständiger war, drohen erhebliche Nachzahlungen bei Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung, unter Umständen auch Bußgelder und Strafverfolgung, zum Beispiel wegen nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge (§ 266a StGB). Einen klaren Kriterienkatalog für die Frage, ob Scheinselbstständigkeit vorliegt oder nicht, gibt es nicht mehr. Wichtige Kriterien sind

• Subunternehmer hat nur einen (wesentlichen) Auftraggeber,
• Subunternehmer beschäftigt keine Arbeitnehmer,
• Vergütungsvereinbarung nach Akkord,
• verpflichtend einzuhaltende Arbeitszeiten,
• vertragliche Zusicherung von Urlaubsansprüchen,
• regelmäßige detaillierte Berichtspflicht,
• Weisungsgebundenheit des Subunternehmers,
• Subunternehmer benutzt Arbeitsmittel wie z. B. Werkzeug des Auftraggebers.

Dieser Katalog ist nicht abschließend und die Erfüllung eines der genannten Kriterien bedeutet noch nicht automatisch, dass der Subunternehmer als Scheinselbständiger angesehen wird. Je mehr Kriterien erfüllt sind und je stärker der Subunternehmer unselbstständig in die Organisation seines Auftraggebers eingebunden ist, umso eher wird eine Scheinselbstständigkeit angenommen werden.

Im Zweifel sollten Sie ein so genanntes Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung einleiten.

B. Achtung: Haftung für Verpflichtungen des Subunternehmers
Auch wenn Sie es mit einem „echten“ Subunternehmer zu tun haben, haften Sie möglicherweise als Auftraggeber dafür, dass der Subunternehmer seine Verpflichtungen gegenüber seinen Arbeitnehmern erfüllt. Der Auftraggeber haftet nämlich wie ein Bürge für die Erfüllung der Verpflichtungen aus

• dem Mindestlohngesetz,
• dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz und für
• die Erfüllung der Pflichten aus den Sozialkassen-Tarifverträgen (SOKA-Bau etc.).

Erfüllt der Subunternehmer seine Verpflichtungen gegenüber seinen Arbeitnehmern nicht oder nicht vollständig, besteht daher die Gefahr, dass sowohl die Arbeitnehmer als auch die beteiligten Sozialkassen Ansprüche direkt gegenüber dem Auftraggeber des Subunternehmers geltend machen. Dennoch gibt es nach herrschender Auffassung kein gesetzliches Zurückbehaltungsrecht an dem Werklohn, wenn der Subunternehmer die erforderlichen Nachweise nicht bringt. Allerdings können die Verpflichtung zur Erbringung der Nachweise und ein Zurückbehaltungsrecht vertraglich vereinbart werden.

Ein Vollmachtsformular, mit dem Ihr Subunternehmer Sie bevollmächtigt, Auskünfte bei der SOKA-Bau einzuholen, finden Sie bei der SOKA-Bau unter https://www.soka-bau.de/fileadmin/user_upload/Dateien/Arbeitgeber/vollmacht_auskuenfte_ksc.pdf

C. Vertragliche Lösung
Um diese Risiken möglichst zu umgehen oder wenigstens abzumildern, sollte der Vertrag mit dem Subunternehmer folgende Punkte beachten:

• Generell sollten Sie nur fachlich kompetente und zuverlässige Subunternehmer beauftragen, da Sie Ihren Kunden gegenüber auch für die Qualität der von dem Subunternehmer ausgeführten Leistungen haften.
• Ein echter Werkvertrag, bei dem ein Subunternehmer nicht dauerhaft, sondern nur für eine klar definierte Bauaufgabe beauftragt wird, vermindert das Risiko, dass der Subunternehmer als Scheinselbständiger gilt.
• Ein vertraglich vereinbartes Zurückbehaltungsrecht an dem Werklohn des Subunternehmers, bis der Subunternehmer nachweist, dass er seine Verpflichtungen gegenüber seinen Arbeitnehmern und den Sozialkassen erfüllt hat, kann zwar die Haftung wie ein Bürge nicht vollkommen ausschließen, mindert aber das wirtschaftliche Risiko, für diese Verpflichtungen in Anspruch genommen zu werden.
   

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